La fondazione di partecipazione è una figura ibrida di tipo associativo-fondazionale, di matrice atipica, che ha trovato negli ultimi due decenni largo uso negli enti locali per la gestione di servizi culturali (teatri, musei, biblioteche), sportivi (impianti polifunzionali), educativi (scuole musicali, istituti formativi), assistenziali (RSA, asili nido, case famiglia). Si caratterizza per la compresenza di un patrimonio vincolato a uno scopo (tipica della fondazione tradizionale) e di un elemento personale (la pluralità di partecipanti, tipica delle associazioni). La sua disciplina, prevalentemente di matrice dottrinale e giurisprudenziale, si applica a una figura non espressamente regolata dal Codice civile ma comunque ricondotta alla cornice degli artt. 14-35 c.c. sulle persone giuridiche private. Per il Segretario Comunale è strumento di particolare versatilità per esternalizzare servizi pubblici locali senza ricorrere alla società di capitali (con tutti i vincoli del TUSP), pur con specifici profili di vigilanza e di responsabilità. In questo approfondimento ricostruiamo natura giuridica, quadro normativo, procedimento di costituzione, governance, rapporti con il TUSP e con il Codice del Terzo Settore, profili di trasparenza e responsabilità erariale.
📑 Indice dei temi
- Nozione e ratio della fondazione di partecipazione
- Il quadro normativo
- Confronto: fondazione tradizionale vs associazione vs fondazione di partecipazione
- La costituzione: atto costitutivo, statuto, fondo di dotazione e fondo di gestione; autosufficienza patrimoniale e filone giurisprudenziale consolidato (Corte conti Piemonte 51/2023, Emilia 20/2024, Veneto, Lombardia, Abruzzo, Puglia)
- Il riconoscimento della personalità giuridica
- Le categorie di partecipanti
- La governance: organi e poteri
- Iscrizione al RUNTS e qualifica di ETS
- Fondazione di partecipazione vs istituzione ex art. 114 TUEL: l'obbligo di motivazione qualificata (Corte conti FVG 22/2019)
- Finanziamento e contributi pubblici: il regime favorevole ex art. 4 c. 6 D.L. 95/2012 e l'autonomia negoziale ex art. 8 D.Lgs. 36/2023
- Rapporto con il TUSP (D.Lgs. 175/2016): tre profili di non applicazione (artt. 16, 17, 21 c. 3-bis), conseguenze positive (affidamento diretto e concessione di beni pubblici), qualificazione come «organismo di diritto pubblico» (Cons. Stato 5026/2017 e 858/2018)
- Le discipline speciali: beni culturali (art. 115 D.Lgs. 42/2004 e Cons. Stato 5781/2008), servizi teatrali, impianti sportivi (art. 6 D.Lgs. 38/2021 e ANAC 41/2012); la rilevanza economica del servizio culturale dipende dal modello di gestione, non dal settore (Corte Cost. n. 272/2004 e art. 113-bis TUEL)
- Trasparenza, anticorruzione e controlli pubblici
- Casistiche tipiche negli enti locali
- Il presupposto: analisi economica prima della scelta giuridica. Il bene culturale tra musealizzazione, biglietteria e riuso produttivo (con benchmark UK)
- Vantaggi e rischi nell'uso da parte degli enti locali
- Decalogo operativo per il Segretario
1. Nozione e ratio della fondazione di partecipazione
La fondazione di partecipazione nasce nella prassi giuridica italiana intorno agli anni '80-'90 del Novecento per rispondere a un'esigenza concreta: gestire stabilmente attività di pubblico interesse — culturali, sociali, educative — coniugando la stabilità patrimoniale della fondazione (elemento patrimoniale a destinazione vincolata) con la flessibilità partecipativa dell'associazione (pluralità di soggetti che apportano risorse o aderiscono al progetto). Lo strumento è non tipizzato dal Codice civile, ma ammesso dalla giurisprudenza e dall'autorità amministrativa (Prefettura, in sede di riconoscimento) come variante atipica della fondazione classica ex artt. 14 ss. c.c.
📌 Tre caratteri distintivi
(1) Patrimonio vincolato a uno scopo: elemento tipico della fondazione. Il fondo di dotazione è destinato in modo irrevocabile alle finalità statutarie e non può essere distribuito ai partecipanti.
(2) Pluralità di partecipanti: elemento di matrice associativa. Soggetti pubblici e privati aderiscono alla fondazione con apporti patrimoniali o di altro tipo (servizi, beni, prestazioni), partecipando agli organi di governo.
(3) Governance modulabile: lo statuto disciplina liberamente la struttura degli organi (Consiglio generale, Consiglio di amministrazione, Presidente, Collegio dei revisori), con ampia autonomia. È possibile distinguere tra Fondatori promotori, Partecipanti istituzionali, Sostenitori, secondo categorie modulate dallo statuto.
⚖️ La qualificazione giurisprudenziale: «negozio giuridico a struttura aperta»
La Corte dei conti, Sez. controllo Veneto, n. 345/2014/PAR — sulla scia del Cons. Stato, sez. atti normativi, parere n. 288 del 20 dicembre 2000 — qualifica la fondazione di partecipazione come «negozio giuridico a struttura aperta», con queste caratteristiche distintive: (i) coinvolgimento di enti territoriali e privati no profit; (ii) struttura personalistica analoga a quella associativa; (iii) articolazione organizzativa che garantisce la partecipazione dei fondatori e dei conferenti agli organi di indirizzo, amministrazione e controllo; (iv) presenza di un organo gestorio; (v) presenza di un organo assembleare come contrappeso all'organo gestorio; (vi) tendenziale apertura a nuovi fondatori e sovventori; (vii) ampliamento delle competenze assegnate all'organo gestorio. Sul piano strutturale la fondazione (anche di partecipazione) resta «un'istituzione di diritto privato originata da un atto unilaterale con il quale il fondatore — o una pluralità di atti unilaterali nel caso di co-fondatori — si spoglia di un complesso di beni imprimendo al patrimonio trasferito uno scopo, non lucrativo, e definisce le modalità organizzative per raggiungerlo».
2. Il quadro normativo
La materia non è oggetto di una disciplina organica unitaria. Il quadro normativo si compone di fonti diverse che convergono sulla figura:
| Fonte | Contenuto e portata |
|---|---|
| Codice civile, artt. 14-35 | Disciplina generale di associazioni e fondazioni: atto costitutivo, statuto, organi, vigilanza, scioglimento. Si applica anche alle fondazioni di partecipazione in quanto figura riconducibile alle fondazioni |
| D.P.R. 10 febbraio 2000, n. 361 | «Regolamento recante norme per la semplificazione dei procedimenti di riconoscimento di persone giuridiche private»: disciplina del riconoscimento da parte della Prefettura (o Regione) e dell'iscrizione al Registro delle persone giuridiche |
| D.Lgs. 3 luglio 2017, n. 117 (Codice del Terzo Settore — CTS) | Disciplina degli Enti del Terzo Settore (ETS): la fondazione di partecipazione può qualificarsi come Fondazione del Terzo Settore se persegue finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale (art. 5 CTS) e si iscrive al RUNTS (artt. 45-54 CTS); ne deriva l'applicazione del regime fiscale, contabile e di vigilanza degli ETS |
| D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175 (TUSP) | Le fondazioni non rientrano nell'ambito del Testo Unico delle Società Partecipate, che si applica solo alle società di capitali. La differenza è sostanziale: la fondazione non è soggetta ai vincoli del TUSP su revisione periodica, gestione, smaltimento |
| D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (Codice contratti pubblici), art. 8 | Sancisce l'autonomia negoziale della P.A.: nel perseguire le proprie finalità istituzionali, le PA possono concludere qualsiasi contratto, anche gratuito, salvi i divieti espressamente previsti. È fondamento di legittimità della partecipazione del Comune a una fondazione di partecipazione e dei conferimenti relativi. Il comma 3 dispone inoltre che le PA possono ricevere donazioni di beni o prestazioni rispondenti all'interesse pubblico senza obbligo di gara, ferme restando le regole civilistiche su forma, revocazione e azione di riduzione |
| D.L. 6 luglio 2012, n. 95, art. 4 c. 6 (spending review) | Disciplina restrittiva degli affidamenti di servizi a enti di diritto privato e dei contributi pubblici a tali soggetti. Esclude espressamente le fondazioni istituite per promuovere sviluppo tecnologico, alta formazione, enti operanti nei servizi socio-assistenziali, nei beni e attività culturali, nell'istruzione e formazione; APS (L. 383/2000), ONG (L. 49/1987), ODV (L. 266/1991), cooperative sociali (L. 381/1991), ASD (art. 90 L. 289/2002), associazioni rappresentative degli enti locali. Per queste categorie resta possibile ricevere contributi pubblici e fornire servizi alle PA |
| D.Lgs. 14 marzo 2013, n. 33 | Trasparenza: art. 22 (enti partecipati) e art. 2-bis c. 3 (estensione degli obblighi di trasparenza alle associazioni, fondazioni ed enti di diritto privato sottoposti a controllo pubblico o finanziati per oltre il 50% dallo Stato/enti pubblici) |
| L. 6 novembre 2012, n. 190 | Anticorruzione: applicazione alle fondazioni del controllo ANAC sui piani anticorruzione (art. 1 c. 2-bis) quando ricorrono i presupposti del controllo o del finanziamento pubblico |
| D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (TUEL) | Art. 42 c. 2 lett. e): la partecipazione del Comune a fondazioni è competenza del Consiglio comunale; art. 112 (servizi pubblici locali) |
| D.M. 27 novembre 2001, n. 491 | Regolamento sulle fondazioni statali: si applica limitatamente alle fondazioni di diritto privato di rilevanza statale (es. fondazioni museali nazionali, fondazioni teatrali e lirico-sinfoniche di rilevanza nazionale, fondazioni che gestiscono beni del Demanio statale). Non si applica alle fondazioni di partecipazione costituite o partecipate da Comuni, Province o Regioni |
| Statuto del singolo ente | Il Comune può prevedere nel proprio Statuto specifiche regole sulla partecipazione a fondazioni e sui requisiti dei rappresentanti |
3. Confronto: fondazione tradizionale vs associazione vs fondazione di partecipazione
| Profilo | Fondazione tradizionale | Associazione | Fondazione di partecipazione |
|---|---|---|---|
| Elemento prevalente | Patrimoniale | Personale (pluralità di soci) | Ibrido: patrimoniale + personale |
| Fondatori | Uno o più (tipicamente uno o pochi) | Pluralità di soci aderenti | Pluralità di Fondatori promotori + Partecipanti successivi |
| Patrimonio | Dotazione iniziale stabile | Quote sociali variabili | Dotazione iniziale + apporti successivi dei nuovi partecipanti |
| Modificabilità dello scopo | Molto rigida (autorità governativa) | Modificabile dall'assemblea dei soci | Rigidità della fondazione, salvo procedure statutarie |
| Ingresso di nuovi membri | Non previsto | Aperto secondo statuto | Aperto secondo statuto (categorie di partecipanti) |
| Governance | CdA + Collegio dei revisori; assenza di assemblea | Assemblea dei soci + CdA | Architettura modulabile: Consiglio generale (assemblea dei partecipanti) + CdA + Presidente + Collegio revisori |
| Disciplina applicabile | Artt. 14 e ss. c.c. | Artt. 14, 36 e ss. c.c. | Artt. 14 e ss. c.c. + dottrina e giurisprudenza + statuto |
4. La costituzione: atto costitutivo, statuto, dotazione patrimoniale
La costituzione di una fondazione di partecipazione richiede il rispetto di tre requisiti formali essenziali, di matrice codicistica (artt. 14 e 16 c.c.).
4.1 L'atto costitutivo
📌 Requisiti dell'atto costitutivo (art. 14 c.c.)
L'atto costitutivo è redatto per atto pubblico davanti a notaio. Contiene:
- denominazione della fondazione;
- scopo dell'ente, che deve essere determinato, lecito e possibile;
- patrimonio e relativa dotazione iniziale;
- sede della fondazione;
- norme sull'ordinamento e sull'amministrazione (oggetto del separato statuto);
- criteri per l'erogazione del reddito e per la destinazione del patrimonio in caso di estinzione.
4.2 Lo statuto
Lo statuto è il documento che disciplina nel dettaglio l'organizzazione e il funzionamento della fondazione. Allegato all'atto costitutivo, contiene di norma:
- Finalità e attività della fondazione;
- Categorie di partecipanti (Fondatori promotori, Fondatori istituzionali, Aderenti, Sostenitori) con relativi requisiti e quote di adesione;
- Composizione e funzionamento degli organi (Consiglio generale, Consiglio di amministrazione, Presidente, Collegio dei revisori);
- Procedure di ammissione di nuovi partecipanti;
- Regime di esclusione e recesso;
- Disciplina del patrimonio, del bilancio, della rendicontazione;
- Procedura di modifica statutaria;
- Cause e procedura di scioglimento ed estinzione con destinazione del patrimonio residuo.
4.3 Il patrimonio: fondo di dotazione e fondo di gestione
📌 La distinzione tra Fondo di dotazione e Fondo di gestione
Il patrimonio della fondazione di partecipazione si articola — secondo l'impostazione condivisa in dottrina e in giurisprudenza contabile — in due componenti distinte:
- Fondo di dotazione: riserva intangibile e inalienabile, costituita dagli apporti iniziali dei Fondatori promotori (in denaro, beni mobili o immobili, diritti). Garantisce la stabilità patrimoniale della fondazione e la sua autonomia rispetto ai partecipanti. Non può essere distribuito né intaccato per coprire perdite ordinarie di esercizio.
- Fondo di gestione: patrimonio utilizzabile per le attività ordinarie. Alimentato dai contributi ricorrenti dei partecipanti, dai ricavi dell'attività, dalle erogazioni liberali, dai contributi pubblici annuali; serve a coprire i costi di funzionamento.
Distinzione richiamata da E. De Carlo, «Fondazione di partecipazione: patrimonio, risorse e contributi», La Posta del Sindaco, 17 giugno 2025.
4.4 Il principio di autosufficienza patrimoniale e il divieto di ripianamento sistematico
Da tale principio discendono quattro requisiti che la sezione di controllo emiliana enuclea per le fondazioni partecipate da enti pubblici qualificabili come «fondazioni di diritto pubblico»: (a) personalità giuridica; (b) finalità non lucrative; (c) finanziamento maggioritario da organismi pubblici; (d) coerenza con le funzioni amministrative locali dell'ente partecipante. Sul piano operativo, ne segue che il Comune, all'atto della costituzione della fondazione o dell'adesione successiva, deve motivare analiticamente:
- la congruità della dotazione patrimoniale rispetto allo scopo;
- la sostenibilità economico-finanziaria prospettica delle attività programmate (ricavi attesi vs costi attesi);
- i vantaggi per la comunità amministrata derivanti dalla scelta organizzativa, rapportati agli oneri finanziari assunti dall'ente;
- la preferibilità della fondazione rispetto ad altre forme di gestione disponibili (gestione diretta, convenzione, affidamento a terzi).
4.5 Il filone giurisprudenziale consolidato: dalla Corte conti Piemonte n. 51/2023 alle pronunce di Veneto, Lombardia, Abruzzo, Puglia
Il principio di autosufficienza patrimoniale non è isolato. Costituisce orientamento consolidato delle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti, ricostruito con particolare chiarezza dalla recente Corte dei conti, Sez. controllo Piemonte, deliberazione n. 51/2023/SRCPIE/PRSE, che richiama un'intera filiera di pronunce convergenti.
⚖️ Corte conti Piemonte n. 51/2023/SRCPIE/PRSE — il passaggio chiave
«Ancora si richiama quanto sottolineato dalla Sezione Veneto nella delibera n. 532/2017/PAR: "La possibilità per la fondazione di perseguire l'interesse (pubblico o privato) per il quale è stata istituita tramite il patrimonio a tale scopo assegnato, deve essere intesa, per rimanere nel paradigma normativo di riferimento, come autosufficienza patrimoniale ovvero, in termini economico-contabili, come capacità di agire economicamente garantendo, sulla base del patrimonio originariamente assegnato e per il tramite dell'attività esercitata, la copertura dei costi con i propri ricavi (cfr. Sezione controllo Lombardia nn. 67/2010/PAR, 365/2011/PAR e, più recentemente, n. 70/2017/PAR)».
«Il rapporto finanziario tra ente locale e fondazione, quale strumento gestionale prescelto per l'esercizio di funzioni pubbliche, si deve esaurire nell'atto costitutivo del nuovo soggetto, salvo eventuali contributi, predeterminati da una specifica convenzione di servizio sulla base di un accertato (e non "presunto", per citare l'Ente) e motivato interesse pubblico che il Comune abbia il compito di soddisfare e fermo restando il rispetto della disciplina in materia di erogazioni di risorse pubbliche a favore dei privati».
«L'ipotesi di una contribuzione "a regime" occorrente per colmare le perdite e garantirne l'equilibrio economico-finanziario, altrimenti non salvaguardabile, non si concilia, pertanto, con l'istituto attivato dall'ente (in senso analogo, v. Sezione controllo Piemonte n. 24/2012/SRCPIE/PAR e Sezione controllo Abruzzo n. 5/2017/PAR), a pena di snaturarne le caratteristiche essenziali e tradursi, sostanzialmente, nell'utilizzo di un generico schermo privatistico finalizzato all'esercizio di funzioni pubbliche svincolate dall'applicazione dello specifico regime ad esse connesso» (Corte conti Piemonte n. 51/2023/SRCPIE/PRSE, che richiama Corte conti Puglia n. 165/2023/PRSP).
Tre regole operative che discendono dalla giurisprudenza consolidata
Rapporto finanziario che si esaurisce nell'atto costitutivo
Il flusso di risorse pubbliche dal Comune alla fondazione deve, in linea di principio, esaurirsi nell'atto costitutivo (il conferimento iniziale al fondo di dotazione). Non sono ammessi flussi sistematici successivi salvo le eccezioni di cui ai punti seguenti.
Eccezione: contributi predeterminati da convenzione di servizio
Sono ammessi solo contributi predeterminati da una specifica convenzione di servizio tra Comune e fondazione, fondata su un interesse pubblico accertato (non «presunto») e motivato, e nel rispetto della disciplina sulle erogazioni di risorse pubbliche a favore di privati (incluse le norme UE sugli aiuti di Stato).
Divieto della «contribuzione a regime» per colmare perdite
La «contribuzione a regime» — il flusso ricorrente di contributi pubblici per colmare le perdite della fondazione e garantirne l'equilibrio economico-finanziario «altrimenti non salvaguardabile» — è vietata. Snaturerebbe l'istituto e si tradurrebbe nell'utilizzo della fondazione come «generico schermo privatistico» finalizzato a sottrarre l'esercizio di funzioni pubbliche al loro regime ordinario.
5. Il riconoscimento della personalità giuridica
La fondazione di partecipazione acquista la personalità giuridica solo con il riconoscimento amministrativo ex D.P.R. 361/2000. Senza riconoscimento, la fondazione opera come ente non riconosciuto con i limiti tipici (responsabilità solidale degli amministratori, autonomia patrimoniale imperfetta).
5.1 La procedura
Atto pubblico notarile
Costituzione della fondazione mediante atto pubblico redatto dal notaio, con allegato statuto e con dichiarazione dei Fondatori promotori sulla dotazione patrimoniale.
Istanza alla Prefettura
Istanza di riconoscimento da parte di chi rappresenta la fondazione (di norma il Presidente del CdA) alla Prefettura competente per territorio (Ufficio Persone giuridiche), o alla Regione se la fondazione svolge attività in materie di competenza regionale e limitate al territorio regionale.
Istruttoria
L'autorità competente verifica: (a) la liceità dello scopo; (b) la congruità della dotazione patrimoniale rispetto allo scopo dichiarato; (c) la conformità dello statuto alla legge e al buon costume; (d) l'esistenza di tutti gli organi necessari.
Riconoscimento e iscrizione al Registro delle persone giuridiche
La Prefettura emette il decreto di riconoscimento e procede all'iscrizione al Registro delle persone giuridiche. Da tale iscrizione la fondazione acquista personalità giuridica e autonomia patrimoniale perfetta. Tempi: ordinariamente 120 giorni dalla domanda, ma con frequenti slittamenti.
6. Le categorie di partecipanti
La fondazione di partecipazione è caratterizzata dalla possibilità di articolare le categorie di partecipanti secondo le esigenze concrete. Lo statuto definisce, di norma, quattro categorie:
| Categoria | Caratteristiche | Ruolo |
|---|---|---|
| Fondatori promotori | Soggetti che hanno costituito la fondazione e versato la dotazione iniziale. Categoria chiusa: non ammette nuove adesioni | Posizione di particolare rilievo nella governance (es. designazione della maggioranza dei consiglieri) |
| Fondatori istituzionali (o «aderenti istituzionali») | Soggetti pubblici o privati che aderiscono successivamente alla costituzione, con apporto patrimoniale significativo e impegno duraturo | Partecipazione qualificata agli organi (es. consigliere designato dalla categoria) |
| Aderenti ordinari | Soggetti che aderiscono con apporto patrimoniale minore o con prestazioni di servizi/beni | Partecipazione al Consiglio generale; voto attivo nelle assemblee |
| Sostenitori | Donatori, soci sostenitori, sponsor; legati alla fondazione da rapporto più labile | Partecipazione consultiva; nessun voto deliberativo |
7. La governance: organi e poteri
L'architettura organizzativa è modulabile dallo statuto. La configurazione più diffusa prevede quattro organi:
7.1 Il Consiglio generale (o Assemblea dei partecipanti)
📌 Composizione e funzioni
È l'organo che riunisce i partecipanti della fondazione. Le sue funzioni tipiche sono:
- nomina del Consiglio di amministrazione e degli altri organi statutari;
- approvazione del bilancio consuntivo e preventivo;
- approvazione delle modifiche statutarie;
- indirizzo strategico sulle attività della fondazione;
- ammissione dei nuovi partecipanti.
7.2 Il Consiglio di amministrazione (CdA)
È l'organo di gestione. Composto di norma da 5-11 membri, designati dalle diverse categorie di partecipanti secondo le previsioni statutarie. Quorum deliberativi e poteri sono fissati dallo statuto. Ha competenze gestionali ordinarie (programmazione, attuazione, contratti) ed è responsabile civilmente verso la fondazione e verso i terzi.
7.3 Il Presidente
Rappresentante legale della fondazione, eletto dal CdA o designato direttamente dallo statuto. Ha la rappresentanza in giudizio. Convoca e presiede il CdA e il Consiglio generale.
7.4 Il Collegio dei revisori (o Revisore unico)
Organo di controllo sulla regolarità contabile e amministrativa. Composto da tre membri iscritti al Registro dei revisori legali ex D.Lgs. 39/2010 (oppure dal Revisore unico per fondazioni di dimensioni minori). Per le Fondazioni del Terzo Settore, l'art. 30 CTS ne prescrive l'obbligatorietà al superamento di determinati limiti dimensionali.
8. Iscrizione al RUNTS e qualifica di ETS
Una fondazione di partecipazione che persegua finalità di interesse generale ex art. 5 del CTS può qualificarsi come Fondazione del Terzo Settore (ETS) iscrivendosi al RUNTS — Registro Unico Nazionale del Terzo Settore (artt. 45-54 D.Lgs. 117/2017).
8.1 Vantaggi dell'iscrizione al RUNTS
- Regime fiscale agevolato: imposte sui redditi, IVA, imposte indirette (con i limiti dell'art. 79 CTS);
- Possibilità di destinazione del 5×1000;
- Detrazioni/deduzioni per i donatori (art. 83 CTS);
- Accesso a forme di collaborazione con gli enti pubblici ex artt. 55-57 CTS (coprogrammazione, coprogettazione, convenzioni — cfr. approfondimento sulla coprogettazione);
- Visibilità e riconoscibilità come ETS verso la collettività.
8.2 Obblighi conseguenti
- Rispetto dei requisiti dell'art. 5 CTS (finalità civiche, solidaristiche, di utilità sociale);
- Adozione di uno statuto conforme al CTS;
- Rispetto del limite di distribuzione di utili (divieto assoluto: art. 8 CTS);
- Bilancio sociale obbligatorio sopra determinate soglie (art. 14 CTS);
- Pubblicazione delle erogazioni pubbliche ricevute ex L. 124/2017;
- Adesione al regime di vigilanza previsto dagli artt. 92-97 CTS.
9. Fondazione di partecipazione vs istituzione ex art. 114 TUEL: l'obbligo di motivazione qualificata
La scelta tra fondazione di partecipazione e istituzione ex art. 114 c. 2 D.Lgs. 267/2000 (ente strumentale di diritto pubblico privo di personalità giuridica) per la gestione di un servizio pubblico locale non è indifferente sul piano amministrativo: la Corte dei conti, Sez. controllo FVG, n. 22/2019/PAR (pag. 9) ha chiarito che — sul piano procedimentale — la differenza si traduce in un onere motivazionale qualificato a carico dell'ente che opta per la fondazione.
9.1 Le ragioni che giustificano la preferenza per la fondazione di partecipazione
Una motivazione adeguatamente qualificata richiamerà tipicamente uno o più dei seguenti elementi:
- Pluralità di partecipanti: necessità di aggregare apporti di più soggetti pubblici e privati (cofinanziatori, sponsor, soci sostenitori) che l'istituzione strutturalmente non consente;
- Attrazione di capitali privati: leva di fundraising, sponsorizzazioni, donazioni — facilitata dalla forma fondazionale, soprattutto se qualificata come ETS;
- Stabilità patrimoniale di lungo periodo con vincolo di destinazione (fondo di dotazione intangibile);
- Autonomia gestionale rispetto al perimetro amministrativo del Comune (procedure, controlli, vincoli di spending review applicabili all'istituzione);
- Possibilità di qualifica ETS e accesso alle agevolazioni fiscali e ai partenariati con altri ETS ex artt. 55-57 CTS;
- Esclusione dal TUSP e dai vincoli di razionalizzazione, particolarmente rilevante quando l'orizzonte progettuale è pluridecennale.
10. Finanziamento e contributi pubblici: il regime favorevole ex art. 4 c. 6 D.L. 95/2012
Un profilo di particolare rilievo operativo riguarda la possibilità per la fondazione di partecipazione di ricevere contributi pubblici. L'art. 4 c. 6 D.L. 95/2012 (cd. spending review Monti) ha introdotto, a far data dal 1° gennaio 2013, una disciplina restrittiva per gli affidamenti di servizi a enti di diritto privato di cui agli artt. 13-42 c.c. e per la concessione di contributi pubblici a tali soggetti. La norma prevede:
- l'acquisto a titolo oneroso di servizi da enti di diritto privato deve avvenire esclusivamente in base a procedure di evidenza pubblica conformi alla normativa nazionale e comunitaria;
- gli enti di diritto privato che forniscono servizi alle PA, anche a titolo gratuito, non possono ricevere contributi a carico delle finanze pubbliche.
- promuovere lo sviluppo tecnologico;
- l'alta formazione tecnologica;
- i servizi socio-assistenziali;
- i beni e attività culturali;
- l'istruzione e la formazione.
Sul piano operativo, ciò significa che una fondazione di partecipazione costituita da un Comune per gestire — ad esempio — un museo, un teatro, una biblioteca, un asilo nido, un centro di formazione professionale, un'attività di alta formazione tecnologica può legittimamente ricevere contributi annuali dal bilancio comunale, senza incorrere nel divieto della spending review. Resta naturalmente operante — e va presidiato — il principio di autosufficienza patrimoniale di matrice contabile (Corte conti Emilia-Romagna n. 20/2024, § 4.4): i contributi non possono trasformarsi in ripianamento sistematico di disavanzi strutturali.
10.1 Il fondamento dell'autonomia contrattuale: art. 8 D.Lgs. 36/2023
La legittimità della partecipazione del Comune alla fondazione e dei relativi conferimenti (in denaro, beni mobili o immobili, prestazioni) trova ulteriore base normativa nell'art. 8 del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023), che sancisce esplicitamente l'autonomia negoziale della pubblica amministrazione: «nel perseguire le proprie finalità istituzionali le pubbliche amministrazioni sono dotate di autonomia contrattuale e possono concludere qualsiasi contratto, anche gratuito, salvi i divieti espressamente previsti dal codice e da altre disposizioni di legge».
Il comma 3 dell'art. 8 contiene una previsione di particolare interesse per le fondazioni partecipate: «le pubbliche amministrazioni possono ricevere per donazione beni o prestazioni rispondenti all'interesse pubblico senza obbligo di gara. Restano ferme le disposizioni del codice civile in materia di forma, revocazione e azione di riduzione delle donazioni». Tale norma legittima il flusso inverso rispetto a quello tipico (PA → fondazione): la fondazione può donare beni o prestazioni al Comune partecipante (es. il bene culturale restaurato, le opere acquisite con risorse private) senza che il Comune debba attivare procedure di evidenza pubblica.
11. Rapporto con il TUSP (D.Lgs. 175/2016)
11.1 Tre profili specifici di non applicazione
Vale la pena esplicitare puntualmente tre profili di disciplina del TUSP che non si applicano alle fondazioni di partecipazione e che, invece, si applicano alle società in house e alle società miste pubblico-private. La distinzione è di particolare rilievo operativo perché — nel disegno di un partenariato pubblico-privato — la veste fondazionale e la veste societaria comportano vincoli profondamente diversi.
🚫 (1) Non si applica la disciplina delle società in house (art. 16 D.Lgs. 175/2016)
L'art. 16 c. 1 TUSP dispone — per le società in house — che esse «ricevono affidamenti diretti di contratti pubblici dalle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo o da ciascuna delle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo congiunto solo se non vi sia partecipazione di capitali privati, ad eccezione di quella prescritta da norme di legge e che avvenga in forme che non comportino controllo o potere di veto, né l'esercizio di un'influenza determinante sulla società controllata». La disciplina dell'in house non si applica alle fondazioni di partecipazione. L'apertura strutturale della fondazione ai partecipanti privati (Fondatori istituzionali, Aderenti, Sostenitori) è incompatibile con il requisito del «no participazione di capitali privati» tipico del modello in house — e questo non rappresenta un limite, ma anzi è coerente con la natura di partenariato pubblico-privato della fondazione di partecipazione. Conseguenza pratica: gli affidamenti diretti della fondazione, in quanto partecipata, non passano per il modello in house e devono trovare la loro disciplina nel D.Lgs. 36/2023, ove la fondazione sia qualificabile come organismo di diritto pubblico.
⚖️ La conferma della Cassazione a Sezioni Unite: l'in house è incompatibile con lo scopo non lucrativo della fondazione
L'incompatibilità strutturale tra il modello in house e la fondazione di partecipazione è stata chiarita in modo definitivo dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, sentenza 2 febbraio 2018, n. 2584, che hanno affermato: «La figura dell'affidamento in house trova la sua precipua collocazione nell'ambito di attività economiche da svolgersi con criteri imprenditoriali e che proprio in tale ambito può trovare spazio l'analisi dell'ente al fine di rinvenire un agire sul mercato in termini concorrenziali con altri soggetti economici: situazione questa che va del tutto esclusa, in ragione della statutaria previsione della Fondazione, di non perseguire fini di lucro».
Conseguenza interpretativa: l'in house è uno schema concepito per attività di natura economica e concorrenziale svolte con criteri imprenditoriali. La fondazione di partecipazione, per la previsione statutaria di non perseguire fini di lucro, è strutturalmente estranea a questo schema. Ne segue che — anche al di là del divieto formale di partecipazione di capitali privati ex art. 16 TUSP — il modello in house non è giuridicamente predicabile in capo a una fondazione di partecipazione. Questa esclusione vale in radice, non per scelta degli statuti concreti: è la stessa natura non lucrativa della fondazione a impedire l'innesto del meccanismo in house.
🚫 (2) Non si applica la disciplina delle società miste e dell'evidenza pubblica per la scelta del contraente (art. 17 D.Lgs. 175/2016)
L'art. 17 c. 1 TUSP dispone — per le società a partecipazione mista pubblico-privata — che «la quota di partecipazione del soggetto privato non può essere inferiore al trenta per cento e la selezione del medesimo si svolge con procedure di evidenza pubblica». Si tratta della cd. gara «a doppio oggetto», che ha per contenuto sia l'acquisizione della partecipazione, sia l'affidamento del contratto di appalto o concessione. Questa disciplina non si applica alle fondazioni di partecipazione. L'ingresso dei partecipanti (Fondatori istituzionali, Aderenti, Sostenitori) successivi alla costituzione è regolato dalle norme statutarie della fondazione, che possono prevedere procedure di ammissione discrezionali deliberate dal Consiglio generale o dal CdA, senza alcun obbligo di gara né di soglia minima del 30%. È — sul piano operativo — uno dei vantaggi strutturali della fondazione rispetto alla società mista: maggiore flessibilità nell'aggregazione di partner privati nel tempo, senza la rigidità della gara unica al momento della costituzione.
🚫 (3) Non si applica la disciplina del ripiano delle perdite (art. 21 c. 3-bis D.Lgs. 175/2016)
L'art. 21 c. 3-bis TUSP consente — alle PA locali partecipanti a società di capitali — di «procedere al ripiano delle perdite subite dalla società partecipata con le somme accantonate ai sensi del comma 1, nei limiti della loro quota di partecipazione e nel rispetto dei principi e della legislazione dell'Unione europea in tema di aiuti di Stato». La norma impone, in modo speculare, un vincolo: il ripiano avviene solo con le somme specificamente accantonate ai sensi del comma 1 (cioè in proporzione alle perdite preventivate dall'ente in sede di bilancio), nei limiti della quota di partecipazione e nel rispetto della disciplina europea sugli aiuti di Stato. Più in generale, l'art. 14 TUSP impone alle PA un regime restrittivo per le società in perdita triennale (divieto di aumenti di capitale, trasferimenti, garanzie). Questa disciplina del ripiano non si applica alle fondazioni di partecipazione. Il Comune può, in linea di principio, continuare a erogare contributi alla fondazione anche in presenza di perdite reiterate, senza il vincolo formale dell'accantonamento ex art. 21 c. 3-bis né del divieto ex art. 14. Resta però operante il limite sostanziale del principio di autosufficienza patrimoniale di matrice contabile (Corte dei conti Emilia-Romagna n. 20/2024, cfr. § 4.4): contribuzioni continuative finalizzate al ripianamento sistematico snaturano comunque l'istituto e possono esporre a responsabilità erariale.
| Profilo TUSP | Società in house | Società mista | Fondazione di partecipazione |
|---|---|---|---|
| Art. 16 — affidamento diretto e divieto capitali privati | ✅ Si applica | ❌ Non si applica (capitali privati necessari) | ❌ Non si applica |
| Art. 17 — selezione del socio privato con gara «doppio oggetto» e quota ≥ 30% | — | ✅ Si applica (vincolo) | ❌ Non si applica (ammissione statutaria) |
| Art. 21 c. 3-bis — ripiano perdite con somme accantonate | ✅ Si applica | ✅ Si applica | ❌ Non si applica |
| Art. 14 — divieto aumenti capitale società in perdita triennale | ✅ Si applica | ✅ Si applica | ❌ Non si applica |
| Art. 20 — revisione periodica | ✅ Si applica | ✅ Si applica | ❌ Non si applica |
| Disciplina dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023) | ✅ Si applica | ✅ Si applica | ✅ Se organismo di diritto pubblico |
Conferma giurisprudenziale puntuale dei tre profili di non applicazione: Corte dei conti, Sez. controllo Veneto, n. 130/2020/PAR/Noale.
Questa asimmetria normativa costituisce uno dei principali vantaggi strutturali della fondazione di partecipazione rispetto alla società mista pubblico-privata: la fondazione offre maggiore stabilità, maggiore flessibilità nell'ammissione di nuovi partecipanti e minore esposizione a procedure obbligatorie di razionalizzazione, dismissione, gara a doppio oggetto.
11.2 Le conseguenze positive dell'inapplicabilità del TUSP
Dall'esclusione delle fondazioni di partecipazione dal TUSP derivano due conseguenze positive di particolare rilievo operativo, che ampliano significativamente le possibilità d'uso dello strumento per gli enti locali.
Tuttavia, restano comunque applicabili alla fondazione di partecipazione:
- la disciplina della partecipazione (art. 42 c. 2 lett. e) TUEL: competenza consiliare);
- i controlli analoghi di natura statutaria (vigilanza prefettizia, controllo del rappresentante dell'ente nel CdA);
- gli obblighi di trasparenza ex D.Lgs. 33/2013 nei casi di controllo o finanziamento pubblico maggioritario;
- la responsabilità erariale degli amministratori per cattiva gestione delle risorse pubbliche conferite;
- il principio di autosufficienza patrimoniale di matrice contabile (Corte conti Emilia-Romagna n. 20/2024) che, pur senza il vincolo formale dell'art. 14 TUSP, pone un argine sostanziale alle contribuzioni reiterate di ripianamento.
11.3 La fondazione di partecipazione come «organismo di diritto pubblico»: l'orientamento del Consiglio di Stato
La non applicabilità del TUSP non significa che la fondazione di partecipazione sia esonerata dall'applicazione del Codice dei contratti pubblici. Al contrario: l'orientamento consolidato del Consiglio di Stato è nel senso di qualificare le fondazioni partecipate da enti pubblici come «organismi di diritto pubblico» ai sensi della disciplina europea recepita dal Codice contratti (oggi D.Lgs. 36/2023, art. 1 c. 1 lett. d)), con conseguente obbligo di applicare le procedure di evidenza pubblica nei contratti che la fondazione stipula con i terzi.
L'«organismo di diritto pubblico» è figura di derivazione comunitaria definita dalla compresenza di tre requisiti cumulativi:
- Requisito teleologico: ente istituito per soddisfare specificamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;
- Requisito personalistico: ente dotato di personalità giuridica;
- Requisito dell'influenza pubblica dominante: l'attività è finanziata in modo maggioritario da pubbliche amministrazioni, ovvero la gestione è soggetta al controllo di queste ultime, ovvero l'organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza è costituito da membri dei quali più della metà è designata dalle amministrazioni pubbliche.
11.3.1 La pronuncia capostipite: Cons. Stato sez. VI n. 5026/2017 (caso Fondazione Teatro di San Carlo)
⚖️ Cons. Stato, sez. VI, 31 ottobre 2017, n. 5026 (in Foro Amm., 2017, 10, 2047)
«Pur avendo la Fondazione Teatro di San Carlo personalità giuridica di ordine privatistico nondimeno la stessa ha connotati tali da consentire di qualificare l'ente come organismo di diritto pubblico, nei termini recepiti dall'art. 3, comma 26, del d.lg. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE). Appare evidente come l'elemento fondante dell'organismo di diritto pubblico sia appunto quello, riconducibile alla rilevanza degli interessi generali perseguiti, in rapporto ai quali non può venire meno una funzione amministrativa di controllo, anche qualora la gestione fosse produttiva di utili: è propria dell'Amministrazione, infatti, la cura concreta di interessi della collettività, che lo Stato ritiene corrispondenti a servizi da rendere ai cittadini e che pertanto, ove affidati a soggetti esterni all'Apparato amministrativo vero e proprio, debbono comunque rispondere a corretti parametri gestionali, anche sul piano dell'imparzialità e del buon andamento».
11.3.2 La sentenza di conferma: Cons. Stato sez. V n. 858/2018 (caso Fondazione «I Teatri» di Reggio Emilia)
L'orientamento è stato consolidato — pochi mesi dopo — dalla sentenza Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2018, n. 858, sulla configurabilità della Fondazione «I Teatri Regi di Reggio Emilia» come organismo di diritto pubblico. La pronuncia articola un'argomentazione strutturata su cinque passaggi di particolare nitidezza.
⚖️ Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2018, n. 858 — i cinque passaggi argomentativi
(1) Inquadramento generale: «Ai fini dell'individuazione di un ente quale organismo di diritto pubblico, va rilevato che i criteri di corretta amministrazione, efficienza, economicità della gestione sono principi generali dell'attività amministrativa».
(2) Vincolo di bilancio e contesto concorrenziale non escludono la qualificazione: «Il rispetto del vincolo di bilancio non è sintomo della natura del tutto privata di una persona giuridica, né idoneo ad escludere la sua qualificazione come organismo di diritto pubblico. Nemmeno ha rilievo che l'ente operi in un contesto concorrenziale e debba soggiacere alle regole del mercato e al correlato rischio economico. Tale profilo non è idoneo ad escludere il requisito teleologico che porta alla qualificazione di organismo di diritto pubblico, che è piuttosto correlato alla natura e alle finalità dell'attività in concreto esercitata».
(3) Esame del caso concreto: «Nel caso di specie (concernente la Fondazione «I Teatri» di Reggio Emilia), il Collegio rileva anzitutto che la configurazione strutturale della Fondazione, che ha una configurazione strutturale riflettente previsioni del Codice civile, per finalità statutaria è volta a soddisfare interessi che riflettono l'interesse generale, e che sono privi di un carattere industriale o commerciale: così la finalità di promozione socio-culturale dell'attività di organizzazione, produzione e gestione di spettacoli (teatrali, musicali, coreutici) in quel contesto territoriale, nel cui ambito la Fondazione gestisce i tre principali teatri comunali di Reggio Emilia».
(4) Sussistenza del requisito teleologico: «Sussiste dunque in concreto il primo requisito teleologico: che non è certo escluso in ragione dell'asserito ambito concorrenziale entro cui si collocherebbe l'attività. Concorre, inoltre, con questo profilo la circostanza strutturale che la Fondazione è un soggetto a forma privata che opera con risorse (anche) pubbliche e sotto il controllo di amministrazioni pubbliche».
(5) Conseguenza operativa: «Ne consegue che lo svolgimento delle gare secondo le modalità procedurali del D.Lgs. n. 163 del 2006 non può essere il frutto di una scelta volontaria della Fondazione, essendo quest'ultima invece tenuta all'osservanza di dette disposizioni nelle procedure selettive da essa bandite».
11.3.3 Sintesi dei principi giurisprudenziali
- La forma privatistica non esclude la qualificazione come organismo di diritto pubblico: la natura giuridica della persona giuridica non è dirimente; conta la funzione;
- La produttività di utili è irrilevante: anche se la gestione fosse in attivo, la qualificazione non viene meno (Cons. Stato 5026/2017);
- Il rispetto del vincolo di bilancio è irrilevante: l'efficienza gestionale e l'economicità sono principi generali dell'attività amministrativa, non sintomo di natura privata (Cons. Stato 858/2018);
- Il contesto concorrenziale è irrilevante: anche se la fondazione opera in un mercato concorrenziale soggetto a regole di mercato e a rischio economico, il requisito teleologico non viene escluso. Conta la natura e la finalità dell'attività concretamente esercitata (Cons. Stato 858/2018);
- Il «soggetto a forma privata che opera con risorse (anche) pubbliche e sotto il controllo di amministrazioni pubbliche» integra sia il requisito teleologico (interesse generale), sia il requisito dell'influenza pubblica dominante. Cons. Stato 858/2018.
11.3.4 Conseguenza pratica per il Segretario
- verificare che lo statuto della fondazione partecipata richiami espressamente l'obbligo di applicare il D.Lgs. 36/2023 alle procedure di scelta del contraente;
- verificare l'esistenza di un regolamento interno per le procedure di acquisto di beni, servizi e lavori;
- verificare la presenza di un RUP (Responsabile Unico del Procedimento) per ciascuna procedura;
- monitorare, attraverso il rappresentante dell'ente nel CdA, l'effettiva applicazione del Codice contratti;
- segnalare formalmente, in caso di violazione, i profili di possibile responsabilità degli amministratori e dei dirigenti della fondazione.
Il principio si applica integralmente anche alla nuova disciplina del Codice 36/2023 (art. 1 c. 1 lett. d), che riproduce in larga parte la definizione comunitaria di organismo di diritto pubblico contenuta nel previgente art. 3 c. 26 D.Lgs. 163/2006 e nell'art. 3 c. 1 lett. d) D.Lgs. 50/2016. La giurisprudenza del Consiglio di Stato consolidata sul previgente Codice resta quindi pienamente rilevante per l'attuale.
12. Le discipline speciali: beni culturali, servizi teatrali, impianti sportivi
L'inapplicabilità del TUSP — e in particolare la legittimità dell'affidamento diretto e della concessione in uso dei beni pubblici alla fondazione di partecipazione di cui al § 11.2 — non rende automatico l'utilizzo della fondazione in tutti i settori. Esistono discipline speciali che governano specifici ambiti di attività (cultura, sport, impianti) e che possono ampliare o restringere gli spazi di legittima utilizzazione della fondazione. Le due discipline più rilevanti per gli enti locali sono quella dei beni culturali e quella degli impianti sportivi.
12.1 La disciplina speciale del Codice dei beni culturali (D.Lgs. 42/2004): valorizzazione e affidamento diretto a fondazioni
L'art. 115 c. 3 D.Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio) disciplina le forme di gestione indiretta delle attività di valorizzazione dei beni culturali ad iniziativa pubblica, prevedendo l'affidamento diretto «a istituzioni, fondazioni, associazioni, consorzi, società di capitali o altri soggetti, costituiti o partecipati, in misura prevalente, dall'amministrazione pubblica cui i beni pertengono».
⚖️ TAR Lazio, Roma, sez. II, 17 novembre 2005, n. 11471
«L'art. 115 comma 3 lett. a), D.Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 (codice dei beni culturali e del paesaggio) — relativo alle forme di gestione indiretta delle attività di valorizzazione dei beni culturali ad iniziativa pubblica mediante "affidamento diretto a istituzioni, fondazioni, associazioni, consorzi, società di capitali o altri soggetti, costituiti o partecipati, in misura prevalente, dall'amministrazione pubblica cui i beni pertengono" — contiene una clausola aspecifica circa la tipologia organizzativa utilizzabile, ponendo l'unica condizione della partecipazione in misura prevalente da parte dell'amministrazione cui i beni appartengono. Pertanto, nel menzionare le società o gli altri soggetti, essa non impone la selezione del socio di minoranza mediante procedure ad evidenza pubblica, considerando invece quale criterio rilevante quello della pertinenza dei beni e quello della partecipazione prevalente da parte dell'amministrazione interessata di garantire il controllo sull'uso del bene connotato da una certa rilevanza culturale ed artistica» (Foro amm. — TAR, 2005, 11, 3598).
12.2 Il limite invalicabile: l'inapplicabilità dell'art. 115 ai servizi teatrali (Cons. Stato n. 5781/2008)
La disciplina dell'art. 115 D.Lgs. 42/2004 ha però portata limitata: si riferisce esclusivamente alle attività di valorizzazione dei beni culturali e non si estende a tutte le possibili attività relative a quei beni. È un punto decisivo, chiarito in modo definitivo dal Consiglio di Stato.
⚖️ Cons. Stato, sez. VI, 25 novembre 2008, n. 5781 (caso Petruzzelli / Comune di Bari)
«Né l'art. 2, comma 1, lett. hh) del D.Lgs. 24 marzo 2006 n. 156, né, precedentemente, l'art. 115 del D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 (Codice dei beni culturali), possono legittimare l'affidamento diretto dei servizi teatrali ad una fondazione di diritto privato, atteso che entrambe le norme (sia la formulazione originaria, che configura una specifica forma di affidamento in house, sia quella modificata), si riferiscono esclusivamente alle attività di valorizzazione dei beni culturali, e non riguardano tutte le possibili attività relative a tali beni, con la conseguenza che la natura eccezionale di tali affidamenti non consente comunque una estensione analogica delle citate norme ad attività diverse da quella specificamente prevista».
Ergo: «è illegittima la deliberazione con la quale un Comune (nella specie si trattava del Comune di Bari) ha affidato direttamente e senza gara ad un ente di diritto privato (nella specie si trattava della Fondazione Petruzzelli) i servizi teatrali connessi alla concessione di una struttura teatrale, mediante l'applicazione delle norme speciali valevoli per le fondazioni lirico-sinfoniche».
- Attività di valorizzazione del bene culturale (art. 6 D.Lgs. 42/2004: promozione della conoscenza, miglioramento delle condizioni di fruizione pubblica): affidamento diretto legittimo ex art. 115 c. 3 lett. a) D.Lgs. 42/2004;
- Servizi connessi a un bene culturale ma di natura ulteriore (es. servizi teatrali, spettacoli dal vivo, produzione lirico-sinfonica, servizi di ristorazione, servizi accessori): NON sono coperti dall'art. 115 e richiedono procedura di evidenza pubblica, salvo specifiche eccezioni di legge.
La distinzione tra «valorizzazione» e «servizi ulteriori» è qualitativamente decisiva: l'affidamento diretto di un servizio teatrale con applicazione analogica dell'art. 115 è illegittimo (Cons. Stato 5781/2008), anche se il teatro è bene culturale e anche se la fondazione affidataria è partecipata dal Comune.
12.3 La disciplina speciale degli impianti sportivi (art. 6 D.Lgs. 38/2021)
Per gli impianti sportivi di proprietà degli enti locali territoriali, la disciplina applicabile è stata da ultimo riordinata dall'art. 6 D.Lgs. 28 febbraio 2021 n. 38 (attuativo dell'art. 7 L. 86/2019), che ha sostituito il previgente art. 90 c. 25 L. 289/2002 (Finanziaria 2003), abrogato dall'art. 12 c. 1 lett. c) del D.Lgs. 38/2021.
📜 Art. 6 D.Lgs. 38/2021 — Uso degli impianti sportivi
Comma 1: «L'uso degli impianti sportivi in esercizio da parte degli enti locali territoriali è aperto a tutti i cittadini e deve essere garantito, sulla base di criteri obiettivi, a tutte le società e associazioni sportive».
Comma 2: «Nei casi in cui l'ente pubblico territoriale non intenda gestire direttamente gli impianti sportivi, la gestione è affidata in via preferenziale a società e associazioni sportive dilettantistiche, enti di promozione sportiva, discipline sportive associate e federazioni sportive nazionali, sulla base di convenzioni che ne stabiliscano i criteri d'uso e previa determinazione di criteri generali e obiettivi per l'individuazione dei soggetti affidatari».
Comma 3: «Gli affidamenti di cui al comma 2 sono disposti nel rispetto delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici» (oggi D.Lgs. 36/2023) «e della normativa euro-unitaria vigente».
Comma 4: Le palestre, le aree di gioco e gli impianti sportivi scolastici, compatibilmente con le esigenze dell'attività didattica, devono essere posti a disposizione di società e associazioni sportive dilettantistiche con sede nel medesimo comune o in comuni confinanti.
12.4 Il limite invalicabile: l'inapplicabilità dell'in house all'affidamento diretto di impianti sportivi (ANAC delibera n. 41/2012)
⚖️ ANAC, deliberazione 18 aprile 2012, n. 41 (caso Fondazione Arese Cultura e Sport / centro Davide Ancillotto)
«L'affidamento diretto della concessione di gestione degli impianti sportivi del centro Davide Ancillotto, di proprietà comunale, alla Fondazione Arese Cultura e Sport presenta profili di illegittimità, sia perché il fenomeno del c.d. in house providing, del tutto eccezionale, non può essere menzionato per un caso come quello in esame, sia perché non sembra sorreggere neppure la natura sociale e/o di rilevanza non economica del servizio».
- non rientra nelle categorie preferenziali ex art. 6 c. 2 D.Lgs. 38/2021;
- non è coperto dal modello in house providing per la natura strutturalmente aperta della fondazione (art. 16 TUSP — divieto di capitali privati);
- non beneficia di una previsione speciale analoga all'art. 115 D.Lgs. 42/2004 — che si riferisce ai soli beni culturali e non agli impianti sportivi;
- la «natura sociale e/o di rilevanza non economica» del servizio non è sufficiente, da sola, a giustificare l'affidamento diretto (ANAC 41/2012).
L'indicazione operativa per il Segretario è quindi: per impianti sportivi comunali la veste della fondazione di partecipazione richiede procedura selettiva nel rispetto del D.Lgs. 36/2023 (concessione di servizi); è invece pienamente legittima quando l'affidamento si combina con un progetto culturale (es. struttura polifunzionale con valenza culturale e sportiva insieme) o quando la disciplina concreta integri i requisiti di una qualificazione speciale ex lege.
12.5 La «rilevanza economica» del servizio culturale: una qualificazione che dipende dal modello di gestione, non dal settore
Un equivoco ricorrente nella prassi degli enti locali consiste nel presumere che i servizi culturali siano per loro natura «servizi pubblici locali privi di rilevanza economica», con la conseguenza di applicare automaticamente regimi semplificati di affidamento (gestione diretta, affidamento alla fondazione partecipata, ecc.) senza una verifica concreta del modello di gestione. È un equivoco che merita di essere chiarito perché ha conseguenze giuridiche rilevanti.
12.5.1 La parabola dell'art. 113-bis TUEL e la sentenza Corte Cost. n. 272/2004
La questione si è posta storicamente — in modo netto — con l'art. 113-bis TUEL, originariamente introdotto per disciplinare i servizi pubblici locali privi di rilevanza economica. Il comma 3 dell'art. 113-bis TUEL prevedeva espressamente che «Gli enti locali possono procedere all'affidamento diretto dei servizi culturali e del tempo libero anche ad associazioni e fondazioni da loro costituite o partecipate». Si trattava di una clausola di favore per le fondazioni partecipate, che giustificava l'affidamento diretto sull'assunto della natura non economica del servizio culturale.
La disciplina dell'art. 113-bis TUEL è stata integralmente travolta dalla sentenza della Corte costituzionale n. 272 del 27 luglio 2004, che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 14 c. 2 D.L. 30 settembre 2003 n. 269 (conv. L. 326/2003), nella parte in cui interveniva sulla disciplina dei SPL «privi di rilevanza economica» di cui all'art. 113-bis TUEL.
⚖️ Corte Cost. n. 272/2004 — il passaggio chiave
«È costituzionalmente illegittimo l'art. 14, comma 2, del decreto legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito, con modificazioni, nella legge 24 novembre 2003, n. 326, che interviene sulla disciplina della gestione dei servizi pubblici locali «privi di rilevanza economica», di cui all'art. 113-bis del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, in quanto la disciplina di questi servizi pubblici non può essere ricondotta ad esigenze di tutela della libertà di concorrenza, configurandosi, così, una illegittima compressione dell'autonomia regionale e locale».
Conseguenza: la materia dei servizi pubblici locali privi di rilevanza economica — comprensiva delle modalità di affidamento ad associazioni e fondazioni partecipate — è di competenza legislativa regionale e dell'autonomia locale (artt. 117 e 118 Cost.), non statale. L'art. 113-bis TUEL è stato caducato nella parte modificata, lasciando la disciplina concreta al singolo livello regionale e comunale.
12.5.2 Le conseguenze operative per le fondazioni di partecipazione culturali
Dal venir meno dell'art. 113-bis TUEL e dal principio espresso dalla Corte costituzionale derivano tre conseguenze operative per il Comune che intenda affidare servizi culturali alla fondazione di partecipazione:
Verifica concreta della rilevanza economica del servizio
Prima dell'affidamento, l'ente deve verificare, sulla base di un piano economico-finanziario prospettico, se il servizio culturale specifico (museo, teatro, biblioteca, complesso monumentale) abbia o meno rilevanza economica: capacità di generare ricavi propri significativi, esistenza di un mercato potenziale, possibilità di equilibrio finanziario.
Disciplina regionale e statutaria
In assenza dell'art. 113-bis TUEL, le modalità di affidamento dei servizi culturali privi di rilevanza economica seguono la disciplina regionale (ove presente) e il regolamento comunale. Per i servizi a rilevanza economica si applica la disciplina ordinaria dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023).
Disciplina speciale residua: art. 115 D.Lgs. 42/2004 per la valorizzazione dei beni culturali
Resta autonomamente applicabile — per le sole attività di valorizzazione di beni culturali pertinenti all'amministrazione partecipante — l'art. 115 c. 3 lett. a) D.Lgs. 42/2004 sull'affidamento diretto a fondazioni partecipate in misura prevalente (cfr. § 12.1), nei limiti chiariti da Cons. Stato 5781/2008 (cfr. § 12.2).
13. Trasparenza, anticorruzione e controlli pubblici
13.1 Trasparenza ex D.Lgs. 33/2013
L'art. 2-bis c. 3 del D.Lgs. 33/2013 estende gli obblighi di trasparenza alle associazioni, fondazioni ed enti di diritto privato, comunque denominati, anche privi di personalità giuridica, con bilancio superiore a € 500.000, la cui attività sia finanziata in modo maggioritario per almeno due esercizi consecutivi nell'ultimo triennio da pubbliche amministrazioni e in cui la totalità dei titolari o dei componenti dell'organo d'amministrazione o di indirizzo sia designata da pubbliche amministrazioni.
13.2 Anticorruzione ex L. 190/2012
La L. 190/2012, art. 1 c. 2-bis, prevede che la disciplina anticorruzione si applichi anche agli enti di diritto privato in controllo pubblico. Anche in mancanza di controllo pubblico stretto, le fondazioni che ricevono finanziamenti pubblici significativi sono tenute ad adottare:
- un Piano triennale per la prevenzione della corruzione e della trasparenza (PTPCT) o un documento analogo;
- la nomina di un Responsabile della prevenzione della corruzione (RPC);
- codice di comportamento per gli amministratori e i dipendenti;
- obblighi di pubblicazione previsti per il PTPCT.
13.3 Controllo della Corte dei conti
La Corte dei conti esercita controllo sugli enti che ricevono finanziamenti pubblici ex L. 21 marzo 1958, n. 259, attraverso la Sezione del controllo sugli enti. Non tutte le fondazioni sono sottoposte: dipende dall'entità del finanziamento e dalla natura del rapporto con l'ente pubblico.
14. Casistiche tipiche negli enti locali
11.1 Fondazioni culturali e museali
🎭 Esempi tipici
Fondazioni teatrali (es. Stabili), musei (Galleria, Pinacoteca), fondazioni per eventi culturali ricorrenti, fondazioni biblioteche. Caratteristiche tipiche: cofinanziamento Comune + altri enti pubblici (Regione, Ministero della Cultura) + privati (banche, imprese del territorio). Governance multipartitica.
11.2 Fondazioni sportive
🏟️ Esempi tipici
Fondazioni per la gestione di impianti sportivi di rilievo locale (palazzetti, stadi, complessi natatori), spesso con coinvolgimento di Federazioni sportive, ASD/SSD del territorio, sponsor. Si raccordano con la disciplina degli impianti sportivi e il D.Lgs. 38/2021.
11.3 Fondazioni educative e formative
📚 Esempi tipici
Fondazioni che gestiscono scuole musicali, istituti formativi (es. ITS — Istituti Tecnici Superiori), centri di alta formazione. Spesso compartecipate da Comune, Provincia, Università, fondazioni bancarie, imprese.
11.4 Fondazioni assistenziali e socio-sanitarie
🏥 Esempi tipici
Fondazioni che gestiscono RSA, case di riposo, centri diurni, asili nido, case famiglia per minori. Frequente la trasformazione delle ex-IPAB in fondazioni di diritto privato ex D.Lgs. 207/2001.
15. Il presupposto: analisi economica prima della scelta giuridica. Il bene culturale tra musealizzazione, biglietteria e riuso produttivo (con benchmark UK)
Le riflessioni che seguono non riguardano direttamente la forma giuridica della fondazione di partecipazione, ma il presupposto di merito che deve precedere ogni scelta organizzativa: la sostenibilità economica del progetto sottostante. È un punto critico che il Segretario Comunale e il Responsabile del settore Cultura/Patrimonio devono porre prima al Sindaco e alla Giunta, perché la veste giuridica — sia essa la fondazione di partecipazione, la società, la convenzione o la gestione diretta — è uno strumento, non una soluzione in sé.
15.1 L'Italia, la quantità di beni culturali e la difficoltà di censimento
L'Italia possiede un patrimonio culturale di densità eccezionale: chiese, palazzi storici, complessi monastici, ville, castelli, rocche, borghi, siti archeologici, opifici dismessi, ferriere, mulini, archivi, biblioteche, raccolte private confluite nel demanio pubblico. Tanto da rendere difficile lo stesso censimento. La conseguenza è una difficoltà gestionale strutturale: gli enti pubblici proprietari (Comuni, Province, Regioni, Stato) si trovano titolari di un numero di beni di gran lunga superiore a quello che riescono a presidiare con risorse umane, finanziarie e gestionali.
15.2 Il museo come «soluzione automatica» — e i suoi limiti
In termini più crudi: il museo è, in molti casi, la «morte» del bene culturale, in quanto lo cristallizza, lo congela in una funzione che non riesce ad alimentarsi autonomamente. È una morte necessaria per i beni che effettivamente hanno valore espositivo, vocazione didattica, capacità attrattiva (i grandi musei nazionali, le case-museo di artisti, i siti archeologici di richiamo). È una scelta sbagliata per la maggior parte dei beni culturali «minori», che richiedono un'altra prospettiva.
15.3 L'errore: il finanziamento alla ristrutturazione senza un progetto di gestione
15.4 Non «impotenza strutturale» del luogo, ma «incapacità gestionale» dell'ente
Il punto centrale è: non c'è impotenza strutturale del luogo. Quasi tutti i beni culturali hanno una potenzialità d'uso che può generare ricavi, occupazione, presidio territoriale. C'è invece incapacità gestionale dell'ente proprietario, che non riesce a immaginare un uso diverso dalla musealizzazione tradizionale e non riesce a strutturare una governance che attragga competenze imprenditoriali e capitali privati.
📚 Una conferma dottrinale: A. L. Tarasco e l'«ipertrofia conservativa»
Sul punto è di particolare rilievo l'analisi di Antonio Leo Tarasco, «La formazione alla gestione del patrimonio culturale: pregiudizi e nuovi orizzonti», Aedon, n. 1/2011 (il Mulino), che identifica come difetto strutturale del sistema italiano la «preponderanza delle competenze conservative rispetto a quelle gestionali» e la «ipertrofia dei profili tecnici a discapito della sensibilità gestionale». Nel settore — argomenta l'Autore — le competenze tecniche (storiche, archeologiche, archivistiche) restano disgiunte da quelle gestionali ed economiche, impedendo «una sana osmosi relazionale» tra figure professionali diverse. La «miriade di corsi in management dei beni culturali» che generano disoccupati qualificati rivela «la resistenza del sistema all'innovazione». Tarasco indica come obiettivo della gestione il «perseguimento delle finalità culturali (ricerca, conservazione, comunicazione, educazione) nel rispetto delle condizioni di equilibrio economico duraturo», escludendo sia la speculazione commerciale, sia le inefficienze nascoste sotto finalità culturali. Sul piano costituzionale e normativo, l'Autore richiama il Codice dei beni culturali e del paesaggio (D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42), il D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 112 (primo riconoscimento delle funzioni di fruizione), l'art. 117 Cost. sulla competenza condivisa fra Stato (tutela) e Regioni (valorizzazione) e la Corte Cost. n. 26/2004, oltre alla Convenzione UNESCO sul patrimonio immateriale (Parigi 2003, ratificata dall'Italia nel 2007).
La concordanza tra l'impostazione di Tarasco e la prospettiva di questo approfondimento è significativa: la sostenibilità economica non è alternativa alla finalità culturale, ma è la condizione perché la finalità culturale possa essere effettivamente perseguita nel tempo. La fondazione di partecipazione è uno degli strumenti attraverso cui costruire l'integrazione tra competenze tecniche e gestionali — purché la sua governance sia progettata per attrarre effettivamente tali competenze, e non per replicare al suo interno la stessa ipertrofia tecnico-conservativa che caratterizza l'amministrazione pubblica diretta.
15.5 Due stereotipi da rigettare
🚫 Stereotipo n. 1 — «La fondazione è un ente che ci rimette»
Questo pregiudizio nasce da casi reali in cui i Comuni hanno costituito fondazioni per gestire beni improduttivi, senza un piano economico-finanziario serio. In quei casi la fondazione davvero ci rimette, ma il problema non è la fondazione: è il sottostante. La forma giuridica non può salvare un progetto economicamente insostenibile.
🚫 Stereotipo n. 2 — «I beni culturali vanno tutti musealizzati»
I luoghi di archeologia industriale — ex-opifici, ex-cartiere, ex-ferriere, ex-stabilimenti tessili, ex-mulini — sono il frutto di una storia industriale e produttiva che chiede di essere rivalorizzata, non cristallizzata in vetrina. Vanno restituiti a una funzione viva, anche economica: spazi per imprese creative, coworking, eventi, ristorazione, ricettività diffusa, formazione professionale, produzioni artigianali. Questi usi richiedono investimenti privati e capacità imprenditoriale — non un'altra ala espositiva chiusa al pubblico nove mesi l'anno.
15.6 Il principio aziendale: massimizzazione del risultato, minimizzazione dei costi
📊 Il vero metro di giudizio: massimizzazione del risultato e minimizzazione dei costi
Il principio aziendalistico che deve orientare la gestione di un bene culturale — e a maggior ragione la gestione di una fondazione di partecipazione costituita per tale scopo — è duplice: massimizzazione del risultato (ricavi e impatto culturale-sociale) e minimizzazione dei costi di gestione. Questo principio non è in contraddizione con la finalità culturale: ne è la condizione di sopravvivenza nel tempo. Una fondazione che non ottimizza i ricavi e non controlla i costi non può sostenere la sua missione culturale — e finisce per chiedere all'ente locale apporti integrativi che, come si è visto al § 4.4, mettono a rischio l'autosufficienza patrimoniale richiesta dalla Corte dei conti.
Il dato strutturale: nel panorama italiano si stima che soltanto il 4-5% dei beni culturali generi ricavi superiori al milione di euro annuo. Il restante 95-96% opera in regime di squilibrio economico cronico, sostenuto da contribuzioni pubbliche ricorrenti.
15.7 La «maledizione dell'ignoranza gestionale»
15.8 Il benchmark internazionale: musei UK gratuiti vs musei IT a pagamento
Il confronto con il modello britannico è particolarmente istruttivo. I principali musei nazionali del Regno Unito (British Museum, National Gallery, Tate, Victoria & Albert Museum, Natural History Museum, Science Museum, ecc.) operano da decenni con ingresso gratuito alle collezioni permanenti, in attuazione di una scelta di politica culturale del 2001. I principali musei italiani operano invece con biglietto a pagamento.
📊 Il dato comparativo (ordini di grandezza)
Secondo i dati comunemente citati nel dibattito sulla gestione del patrimonio culturale, circa 460 musei italiani producono complessivamente ricavi nell'ordine di 300.000 euro — un risultato che 17 musei britannici a ingresso gratuito raggiungono da soli, e ampiamente superano. È un dato che — al netto delle precisazioni metodologiche sui perimetri di calcolo — restituisce un differenziale di efficienza gestionale di ordine di grandezza tale da non potersi spiegare semplicemente con la diversa scala dei singoli istituti.
Come è possibile che musei gratuiti producano ricavi superiori a musei a pagamento? La risposta è nei servizi accessori e nella diversificazione delle fonti di ricavo. I musei britannici generano fatturato attraverso:
- Bookshop e merchandising — cataloghi, riproduzioni, design, abbigliamento, oggettistica;
- Ristorazione e caffetteria — pranzi di lavoro, brunch, eventi serali, banchetti;
- Locazione di spazi per eventi privati (cerimonie, lanci di prodotti, ricevimenti aziendali);
- Mostre temporanee a pagamento mentre la collezione permanente resta gratuita;
- Membership e patron program — soci sostenitori che pagano quote annuali per benefit (accesso preferenziale, anteprime, eventi riservati);
- Donazioni private (anche di importo unitario modesto, ma su grandi numeri di visitatori) raccolte in modo professionale all'ingresso;
- Sponsorizzazioni di imprese e fondazioni private su singole iniziative o programmi pluriennali;
- Editoria, digitale, licensing di immagini e contenuti;
- Attività educative a pagamento rivolte a scuole, professionisti, pubblico adulto.
L'ingresso gratuito, lungi dall'essere una rinuncia ai ricavi, è una scelta di marketing che massimizza il flusso di visitatori e quindi la base di mercato a cui proporre tutti gli altri servizi. È una logica imprenditoriale che richiede competenze professionali specifiche — economiche, manageriali, di marketing, di customer experience — che nella PA italiana, nei suoi musei e troppo spesso nelle sue fondazioni partecipate, semplicemente non ci sono. Anche su questo punto è di particolare interesse l'analisi di A. L. Tarasco, cit., sulla preponderanza delle competenze conservative rispetto a quelle gestionali e sull'assenza di economisti della cultura nelle stesse strutture ministeriali.
15.9 Il caso italiano: dalla scelta locale alla cristallizzazione del museo a biglietteria
In Italia non siamo in grado di produrre quei numeri. La ragione non è tanto la dimensione assoluta dei singoli istituti — l'Italia ha musei di grandissimo rilievo internazionale — quanto la combinazione di tre fattori:
- L'ignoranza gestionale di cui al § 14.7;
- La preponderanza delle competenze conservative su quelle gestionali diagnosticata da Tarasco (§ 12.4);
- La mancanza di un mercato professionale robusto di bookshop museali, retail culturale, fundraising professionale, image licensing — funzioni che nei principali musei internazionali sono presidiate da divisioni interne con competenze specifiche, e che da noi spesso sono affidate per gettoni a esterni occasionali.
Quando ci si sposta dal livello nazionale al livello locale — Comuni, Province, Regioni — la questione si pone in termini di scelta della veste organizzativa: fondazione di partecipazione, appalto di servizi, concessione di valorizzazione ex art. 3-bis D.L. 351/2001, partenariato speciale pubblico-privato culturale ex art. 134 D.Lgs. 36/2023, o gestione diretta. Sono opzioni alternative, ciascuna con suoi vantaggi e suoi limiti.
15.10 La soluzione: l'uso misto culturale-produttivo
15.11 Il metodo: analisi economica prima della scelta giuridica
- analisi del bene: caratteristiche fisiche, vincoli, accessibilità, vocazione storica;
- analisi del contesto: domanda potenziale, concorrenza territoriale, flussi turistici, tessuto socio-economico;
- definizione del progetto d'uso: quale combinazione di funzioni culturali e produttive massimizza la sostenibilità;
- piano economico-finanziario prospettico su 5-10 anni: costi di investimento, costi di gestione, ricavi attesi, fabbisogno di apporto pubblico;
- identificazione dei partner privati potenziali e analisi della loro disponibilità a entrare nel progetto;
- solo a questo punto si sceglie la veste giuridica più adeguata: fondazione di partecipazione, società mista, concessione di valorizzazione ex art. 3-bis D.L. 351/2001, partenariato speciale pubblico-privato ex art. 134 D.Lgs. 36/2023, ecc.
In sintesi: la veste giuridica non risolve la sostenibilità — la veicola. Costituire una fondazione di partecipazione per gestire un bene che non ha un piano economico-finanziario sostenibile produce solo, di anno in anno, la richiesta di contributi al Comune per ripianare i disavanzi — con tutti i profili di responsabilità erariale che abbiamo discusso al § 4.4 in riferimento alla Corte conti Emilia-Romagna n. 20/2024.
16. Vantaggi e rischi nell'uso da parte degli enti locali
16.1 Vantaggi
- Esclusione dal TUSP: nessun vincolo di razionalizzazione, gestione stabile;
- Capacità di attrarre risorse private: la struttura partecipativa facilita l'ingresso di donatori e sponsor;
- Stabilità del patrimonio: vincolo di destinazione, non distribuibilità degli utili;
- Flessibilità statutaria: ampia autonomia nella definizione di governance e procedure;
- Possibilità di qualifica ETS: agevolazioni fiscali e collaborazione con la PA ex artt. 55-57 CTS.
16.2 Rischi
- Distanza dell'ente dalla gestione: una governance multipartita può ridurre il controllo dell'ente sulle scelte di gestione;
- Responsabilità erariale: gli amministratori designati dall'ente rispondono per cattiva gestione delle risorse pubbliche conferite;
- Difficoltà di disinvestimento: il vincolo di destinazione del patrimonio rende complessa l'uscita dell'ente;
- Squilibri economici: la fondazione può richiedere apporti integrativi per non chiudere in deficit, con onere ricorrente per l'ente;
- Confusione tra autonomia privata e gestione di servizi pubblici: in caso di SPL affidati alla fondazione, occorre presidiare i vincoli del TUSPL e del Codice contratti.
17. Decalogo operativo per il Segretario Comunale
- Pretendere l'analisi economica prima della scelta giuridica: il PEF prospettico (5-10 anni), il piano d'uso del bene, l'identificazione dei partner privati e la valutazione della sostenibilità devono precedere la decisione di costituire la fondazione. La forma giuridica non salva un progetto economicamente insostenibile (cfr. § 12 e Corte conti Emilia-Romagna n. 20/2024 — principio di autosufficienza patrimoniale).
- Verificare la competenza consiliare sulla partecipazione del Comune alla fondazione (art. 42 c. 2 lett. e) TUEL): la decisione spetta al Consiglio comunale, non alla Giunta.
- Curare la qualità dello statuto: governance equilibrata, categorie di partecipanti coerenti con il ruolo dell'ente, garanzie sulla rappresentanza del Comune, procedure di recesso chiare.
- Valutare la qualifica ETS: l'iscrizione al RUNTS porta agevolazioni fiscali ma comporta obblighi specifici; valutare costi-benefici nel caso concreto.
- Verificare la congruità della dotazione patrimoniale rispetto allo scopo statutario: il decreto di riconoscimento prefettizio dipende da questa valutazione.
- Presidiare le designazioni dei rappresentanti dell'ente: rispetto delle quote di genere, requisiti di onorabilità, assenza di conflitti di interesse ex D.Lgs. 39/2013.
- Pretendere la rendicontazione annuale alla Giunta e al Consiglio: la fondazione partecipata è soggetta a obblighi di reporting verso l'ente.
- Inserire la fondazione nel censimento degli organismi partecipati (art. 17 D.L. 90/2014) e nella sezione «Enti controllati» di Amministrazione Trasparente (art. 22 D.Lgs. 33/2013); cfr. approfondimento sulla revisione partecipazioni.
- Verificare l'applicazione degli obblighi di trasparenza ex art. 2-bis c. 3 D.Lgs. 33/2013 e della normativa anticorruzione se ricorrono i presupposti di controllo o finanziamento pubblico maggioritario.
- Sorvegliare l'equilibrio economico: prevenire la richiesta ricorrente di apporti integrativi che alterino il quadro originario.
- Documentare formalmente ogni atto di indirizzo del Comune verso la fondazione: il rapporto fiduciario non sostituisce gli atti formali.
Conclusioni
La fondazione di partecipazione è uno strumento versatile di cui gli enti locali italiani hanno fatto largo uso per esternalizzare la gestione di servizi di pubblico interesse attraverso una formula che concilia stabilità patrimoniale e flessibilità partecipativa. La sua esclusione dal TUSP ne fa un'alternativa di rilievo rispetto alla società di capitali, particolarmente apprezzata per la gestione di servizi culturali, sportivi, educativi e socio-assistenziali. Per il Segretario Comunale conoscerne il quadro normativo — articolato tra Codice civile, Codice del Terzo Settore, normativa di trasparenza e anticorruzione — è competenza tecnica essenziale per consigliare correttamente il Sindaco e la Giunta sulle scelte di partecipazione e per presidiare nel tempo la qualità della governance, la trasparenza della gestione e l'equilibrio economico-finanziario. La fondazione di partecipazione non è esente da rischi: la distanza dell'ente dalla gestione, la responsabilità erariale degli amministratori designati, le difficoltà di disinvestimento richiedono attenzione costante. Ma se ben strutturata e ben governata, può rappresentare un vettore di sussidiarietà e di partecipazione civica di particolare valore per la comunità amministrata.
Fonti di riferimento. Quadro normativo: Costituzione, artt. 2 (formazioni sociali), 18 (libertà di associazione), 41 (libertà di iniziativa economica), 118 c. 4 (sussidiarietà orizzontale); Codice civile, artt. 14-35 (associazioni e fondazioni); D.P.R. 10 febbraio 2000, n. 361 (riconoscimento di persone giuridiche private); D.M. 27 novembre 2001, n. 491 (regolamento sulle fondazioni statali — applicabile limitatamente alle fondazioni di diritto privato di rilevanza statale, non alle fondazioni partecipate da enti locali); D.Lgs. 3 luglio 2017, n. 117 (Codice del Terzo Settore), in particolare artt. 4-5 (ETS e attività di interesse generale), 8 (divieto di distribuzione utili), 14 (bilancio sociale), 22 (riconoscimento personalità giuridica), 30 (organo di controllo), 45-54 (RUNTS), 55-57 (coprogettazione, coprogrammazione, convenzioni), 79 (regime fiscale), 83 (detrazioni e deduzioni), 92-97 (vigilanza); D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175 (TUSP) — non applicabile alle fondazioni; D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, art. 8 (autonomia negoziale della P.A. — fondamento di legittimità della partecipazione del Comune alla fondazione e dei conferimenti); D.L. 6 luglio 2012, n. 95, art. 4 c. 6 (spending review — esclusione espressa delle fondazioni operanti nei settori dei beni culturali, servizi socio-assistenziali, istruzione, formazione, sviluppo tecnologico, alta formazione, dal divieto di ricevere contributi pubblici); D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (TUEL), in particolare artt. 42 (competenze consiliari), 112 (servizi pubblici locali); D.Lgs. 14 marzo 2013, n. 33, art. 2-bis c. 3 (estensione obblighi di trasparenza); L. 6 novembre 2012, n. 190, art. 1 c. 2-bis (anticorruzione); D.L. 24 giugno 2014, n. 90, art. 17 (censimento partecipazioni); L. 21 marzo 1958, n. 259 (controllo Corte dei conti sugli enti finanziati); D.Lgs. 4 maggio 2001, n. 207 (trasformazione IPAB); D.Lgs. 27 gennaio 2010, n. 39 (Revisori legali); D.Lgs. 8 aprile 2013, n. 39 (inconferibilità e incompatibilità); L. 4 agosto 2017, n. 124 (pubblicità delle erogazioni pubbliche). Giurisprudenza contabile (filone consolidato sull'autosufficienza patrimoniale e sul divieto di contribuzione a regime): Corte dei conti, Sez. controllo Piemonte, deliberazione n. 51/2023/SRCPIE/PRSE (pronuncia di sintesi più aggiornata: ricostruisce il principio di autosufficienza patrimoniale e di capacità di agire economicamente; afferma che il rapporto finanziario tra ente locale e fondazione si esaurisce nell'atto costitutivo, salvo contributi predeterminati da convenzione di servizio su interesse pubblico accertato e motivato; vieta la «contribuzione a regime» per colmare le perdite, pena la riduzione della fondazione a «generico schermo privatistico»); Corte dei conti, Sez. controllo Veneto, n. 532/2017/PAR (formulazione originaria della «capacità di agire economicamente» e dell'autosufficienza patrimoniale; copertura dei costi con i propri ricavi); Corte dei conti, Sez. controllo Lombardia, nn. 67/2010/PAR, 365/2011/PAR e 70/2017/PAR (filone lombardo sull'autosufficienza); Corte dei conti, Sez. controllo Piemonte, n. 24/2012/SRCPIE/PAR e Sez. controllo Abruzzo, n. 5/2017/PAR (divieto di contribuzione a regime); Corte dei conti, Sez. controllo Puglia, deliberazione n. 165/2023/PRSP (conferma del filone); Corte dei conti, Sez. controllo Emilia-Romagna, deliberazione n. 20/2024 (principio di autosufficienza patrimoniale; quattro requisiti delle fondazioni di diritto pubblico; divieto di ripianamento sistematico). Giurisprudenza contabile sulla qualificazione e sul TUSP: Corte dei conti, Sez. controllo Veneto, n. 345/2014/PAR (qualificazione della fondazione di partecipazione come «negozio giuridico a struttura aperta»; fondamento costituzionale ex artt. 97 e 118 c. 4 Cost.; partenariato pubblico-privato); Corte dei conti, Sez. controllo Veneto, n. 130/2020/PAR/Noale (esclusione delle fondazioni di partecipazione dal TUSP — conferma puntuale dei tre profili di non applicazione: artt. 16, 17 e 21 c. 3-bis D.Lgs. 175/2016); Corte dei conti, Sez. controllo Friuli-Venezia Giulia, n. 22/2019/PAR (distinzione fondazione di partecipazione vs fondazione tradizionale; distinzione fondo di dotazione/fondo di gestione; differenza con istituzione ex art. 114 D.Lgs. 267/2000 e onere di motivazione qualificata; cfr. anche Cass. civ., sez. I, 16 luglio 2005, n. 15105); Cass. civ., Sezioni Unite, sentenza 2 febbraio 2018, n. 2584 (incompatibilità strutturale tra il modello dell'affidamento in house — concepito per attività economiche concorrenziali svolte con criteri imprenditoriali — e la natura non lucrativa della fondazione di partecipazione: l'in house non è giuridicamente predicabile in capo a una fondazione, in ragione della statutaria previsione di non perseguire fini di lucro); Cons. Stato, sez. atti normativi, parere n. 288 del 20 dicembre 2000 (originario riconoscimento del modello privatistico della fondazione di partecipazione); Cons. Stato, sez. VI, 31 ottobre 2017, n. 5026 (in Foro Amm., 2017, 10, 2047 — caso Fondazione Teatro di San Carlo: la forma giuridica privatistica non esclude la qualificazione come organismo di diritto pubblico ex art. 3 c. 26 D.Lgs. 163/2006 — oggi art. 1 c. 1 lett. d) D.Lgs. 36/2023 — fondamentale la rilevanza degli interessi generali perseguiti, anche se la gestione fosse produttiva di utili); Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2018, n. 858 (caso Fondazione «I Teatri Regi di Reggio Emilia»: il rispetto del vincolo di bilancio, il contesto concorrenziale e il rischio economico non escludono la qualificazione come organismo di diritto pubblico; il «soggetto a forma privata che opera con risorse anche pubbliche e sotto il controllo di amministrazioni pubbliche» integra il requisito teleologico e quello dell'influenza pubblica dominante; obbligo di applicazione delle procedure di evidenza pubblica «non frutto di una scelta volontaria»). Giurisprudenza sulle discipline speciali: Cons. Stato, sez. VI, 25 novembre 2008, n. 5781 (caso Fondazione Petruzzelli / Comune di Bari — illegittimità dell'affidamento diretto dei servizi teatrali ex art. 115 D.Lgs. 42/2004: la norma copre solo le attività di «valorizzazione» dei beni culturali, non le ulteriori attività relative al bene); TAR Lazio, Roma, sez. II, 17 novembre 2005, n. 11471 (interpretazione dell'art. 115 c. 3 lett. a) D.Lgs. 42/2004: la norma non impone la selezione del socio di minoranza mediante procedure ad evidenza pubblica per le forme di gestione indiretta delle attività di valorizzazione dei beni culturali, in Foro amm. — TAR, 2005, 11, 3598); ANAC, deliberazione 18 aprile 2012, n. 41 (caso Fondazione Arese Cultura e Sport / centro Davide Ancillotto — l'affidamento diretto della concessione di gestione degli impianti sportivi a una fondazione di partecipazione presenta profili di illegittimità: l'in house non si presta a configurarsi nel caso e la natura sociale del servizio non basta); Corte costituzionale, sentenza 27 luglio 2004, n. 272 (illegittimità costituzionale dell'art. 14 c. 2 D.L. 269/2003 — conv. L. 326/2003 — che interveniva sulla disciplina dei SPL «privi di rilevanza economica» ex art. 113-bis TUEL: la disciplina di tali servizi pubblici non è riconducibile a esigenze di tutela della concorrenza e la sua statalizzazione comprime illegittimamente l'autonomia regionale e locale; conseguente caducazione dell'originario meccanismo di affidamento diretto dei servizi culturali e del tempo libero a fondazioni partecipate previsto dall'art. 113-bis c. 3 TUEL nella versione anteriore alla modifica). Normativa specifica: D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio), art. 115 (forme di gestione indiretta delle attività di valorizzazione); D.Lgs. 28 febbraio 2021, n. 38, art. 6 (uso degli impianti sportivi degli enti locali — affidamento in via preferenziale a ASD/SSD, enti di promozione sportiva, discipline sportive associate, federazioni sportive nazionali); art. 90 c. 25 L. 27 dicembre 2002 n. 289 (Finanziaria 2003 — disciplina previgente, abrogata dall'art. 12 c. 1 lett. c) D.Lgs. 38/2021). Giurisprudenza e prassi ulteriori: orientamenti consolidati di Cons. Stato e TAR sul rapporto tra fondazioni partecipate e disciplina dei contratti pubblici e del TUSPL; pronunce della Corte dei conti — Sezione del controllo sugli enti ex L. 259/1958; pareri ANAC sull'applicazione della disciplina anticorruzione e trasparenza alle fondazioni partecipate; dottrina classica e contemporanea in materia (Galgano, Marasà, Tassinari, Andrini). Dottrina: E. De Carlo, «Fondazione di partecipazione: patrimonio, risorse e contributi», La Posta del Sindaco, 17 giugno 2025 (articolo online): distinzione tra fondo di dotazione (intangibile e inalienabile) e fondo di gestione (utilizzabile per l'attività ordinaria); richiamo ai quattro requisiti delle fondazioni di diritto pubblico e al principio di autosufficienza patrimoniale di matrice contabile. A. L. Tarasco, «La formazione alla gestione del patrimonio culturale: pregiudizi e nuovi orizzonti», Aedon, n. 1/2011, il Mulino (articolo online): analisi della frammentarietà professionale nella gestione del patrimonio culturale italiano; preponderanza delle competenze conservative su quelle gestionali; equilibrio economico duraturo come obiettivo della gestione; richiamo al Codice dei beni culturali (D.Lgs. 42/2004), al D.Lgs. 112/1998, all'art. 117 Cost., a Corte Cost. n. 26/2004 e alla Convenzione UNESCO sul patrimonio immateriale (Parigi 2003). Le considerazioni espresse hanno finalità divulgativa e non costituiscono parere professionale. Citazione effettuata ai sensi dell'art. 70 L. 633/1941, con rielaborazione critica delle informazioni e attribuzione della fonte all'autore originario.